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Universidad
Nacional de Rosario
Facultad
de Derecho
MONOGRAFÍA
1° CUATRIMESTRE
Segundo
Año
CURSO A DISTANCIA AÑO 2001
María Susana Matienzo
María Cecilia Muiño
Sumario: 1.-
Introducción. 2. - Determinación de filiación por análisis del ADN
(Fingerprinting) 3. – Aplicaciones en la actualidad.
– Introducción
Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo
natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde sus
orígenes también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en cuyo
tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica.
Hoy, la institución de la filiación ha renovado sus conceptos
tradicionales basados en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso
a la investigación del nexo filial a través de las pruebas biogenéticas. Este
cambio de la filiación social hacia la biológica implica un razonamiento
exhaustivo. Además los principios de la familia y la legitimidad de los
derechos de la persona, también han
venido cambiando con el transcurso del tiempo, planteando con detalle los
principales problemas procesales que derivarían de una acción de estado filial.
Para el psicoanálisis, la filiación esta
supeditada al amor, pero a éste como correlato del deseo. La paternidad es una
construcción donde ese objeto se convierte imaginariamente en un punto de
fijación del deseo. Algo que aparentemente colma a la madre es ese niño, lo ha
esperado por largo tiempo tras la renuncia a ese don preciado que el padre
poseía, por la promesa de que algún día tendría uno propio. A su vez la madre,
por su presencia, simboliza todo lo que a ese ser le puede faltar y se
constituye en objeto de amor.[1]
Intentaremos esbozar una visión actual, objetiva y coherente acerca de la
filiación, que, con el aporte de la ciencia, permita determinar la verdadera
relación parental existente entre padres e hijos[2].
2.- Determinación de
filiación por análisis del ADN (Fingerprinting).
Cada
ser humano, animal o planta, tiene una apariencia física, que responde a una
única composición hereditaria o genética.
La excepción a esta regla son los gemelos idénticos que poseen la misma
información génetica.
Esa única
identidad genética puede ser visualizada como un conjunto de señas, a través de
técnicas de biología molecular para el análisis del ADN. Podemos asemejar estas señas a los códigos de
barras de los productos de supermercado.
El ADN es un
compuesto químico que almacena en forma codificada la información genética de
un ser humano.
Estos perfiles de ADN, únicos por
individuo, al igual que las huellas dactilares, pueden tener amplias
aplicaciones en medicina forense, análisis de paternidad, medicina diagnóstica
o ciencias naturales.
El ADN es idéntico tanto si es extraído de sangre,
bulbo piloso o semen. Además, es estable
en la línea germinal, por lo que las señas correspondientes a un individuo
pueden ser identificadas como pertenecientes a uno u otro progenitor. Estos
principios de identidad única, heredabilidad
e idéntica estructura del ADN dentro de todos los tejidos del mismo
cuerpo son los fundamentos de la técnica de fingerprinting.
La historia de
esta técnica, se remonta a los trabajos de Jeffreys Y Col (1985). Estos autores
advierten la presencia en el ADN de regiones en las que una secuencia corta
aparece en sucesivas repeticiones (tandem). Estas regiones se denominaron
minisatélites. El número de repeticiones
de la región, y por lo tanto su tamaño es variable en los alelos de diferentes
loci genéticos. Cuando el ADN es aislado y tratado, de modo de obtener
fragmentos, la observación del tamaño de lo mismos arroja un perfil diferente para cada individuo (fragmentos de
restricción de longitud polimórfica).
El perfil
varía considerablemente entre personas no emparentadas. Por lo tanto es posible
utilizar esta técnica para la identificación de lazos parentales con una
eficiencia del más del 99.99%. Por comparación del fingerprinting de la
madre y su hijo es posible identificar los fragmentos de ADN presentes en el
hijo que están ausentes en la madre y por lo tanto han sido heredados de su
padre biológico. Si el presunto padre no
es el padre biológico la mayor parte de las bandas de origen paterno
identificadas en el hijo no estarán presentes en su fingerprinting. Si por el contrario, el presunto padre es el
biológico, todas las bandas paternas del hijo estarán en su fingerprinting.
El análisis de
los perfiles del ADN en cuestiones legales ha adquirido creciente interés en la
última década. Los análisis de identidad genética, con consideraciones éticas
respecto de la toma de la muestra y la confidencialidad de los resultados, han
tenido un dramático impacto en la justicia en centenas de procedimientos
legales.
Aplicaciones forenses del estudio del ADN por
fingerprinting comprenden:
-determinación de identidad de sospechosos en
homicidios, violaciones.
-confirmación de la veracidad de una
evidencia
-identificación de un hecho delictivo como
aislado o serial.
Las modernas
técnicas de análisis del ADN inician un camino de sumo interés por sus aplicaciones en medicina, que incluyen:
-determinación de origen genético de mellizos
(mono o dicigóticos)
-análisis de marcadores para transplante de
médula ósea,
-detección de cambios de ADN en tumores
-estudios familiares para el diagnóstico
prenatal de enfermedades de interés.
El análisis de
ADN recombinante para el seguimiento de genes en familias con enfermedades como
la distrofia muscular de Duchenne, fibrosis quística y hemoglobinopatías es una
herramienta invaluable.
El Instituto
de Genética Humana de la Ciudad de Buenos Aires ha implementado desde enero del
año 1999 el servicio de determinación de filiación por fingerprinting,
iniciando por esta técnica el camino hacia otras de diagnóstico molecular que
resulten interés para nuestra ciudad y su zona de influencia[3].
3. -
Aplicaciones
En
el diario La Nación del domingo 1 de Octubre de 2000, comunicaba que en Concordia,
Entre Ríos, hubo un intercambio de recién nacidos en un hospital .
Una
mamá de 17 años, planteó su duda en la Defensoría de Pobres y Menores porque si
bien la partera en el momento del nacimiento del bebé le anunció que era un
nene, cuando se lo entregaron, luego de las maniobras propias de limpieza y
examinación médica, se encontró que era una nena.
Al
mismo tiempo sucedió lo mismo con otra madre que había dado a luz. Le
informaron que había tenido una sanísima beba, y se encontró con un varón.
El
magistrado correspondiente hizo hacer análisis de ADN a madre e hija en el
Servicio de Huellas genéticas de la Fac. de Bioquímica y Farmacia de la UBA,
constatándose que no había compatibilidad. Secuestradas las historias clínicas
del resto de nacimientos de la fecha, se
dio con otra madre de 23 años, que tenía error similar. Se comprobó de esta manera que los chicos vivían
con familias intercambiadas. Con toda la carga emotiva y afectiva de haber
criado durante un año como propio a un
hijo ajeno, sin saberlo, se hizo el cambio exigido por las circunstancias.
Por
suerte, fue una historia con final feliz: según consta en el diario, se trató
de un error involuntario, los bebés son sanos, se desarrollaron bien en el seno
de familias humildes,una de ellas, con problemas de desocupación, siendo los
padres parejas permanentes, que cuidan a sus hijos.
Otro
caso publicado en el Diario Clarin el artículo comenta: Morgan Wise debería haberse sentido aliviado
cuando su médico le informó que las pruebas genéticas indicaban que no era
portador de fibrosis cística, la enfermedad que su hijo menor, Rauli, padece
desde que nació. Sin embargo, los resultados de los análisis realizados en 1999
le aclararon que Rauli y sus hermanos Marti y Rowdi no eran hijos suyos.
"Para que un chico tenga fibrosis
cística, ambos padres tienen que ser portadores", declaró Wise. Se lo
explicó el médico, antes de recomendarle hacerse análisis de ADN de paternidad.
De los cuatro chicos que nacieron durante su matrimonio con Wanda Fryar, que
terminó en 1996, sólo la mayor, Carli, era hija biológica suya.
Sin embargo, el tribunal que
intervino en el divorcio, se negó a admitir pruebas genéticas y rechazó su
pedido de dejar de pagar la cuota alimentaria de los tres varones. También le
suspendió el derecho de visita, incluso a su hija biológica.
Durante siglos, la Justicia
asumió que todos los niños nacidos en el marco de un matrimonio eran hijos del
marido. Como los tribunales no podían demostrar la paternidad, se consideraba
que excluir toda prueba de infidelidad era la mejor manera de proteger a los
hijos del estigma de la ilegitimidad, a los hombres de la vergüenza de los
"cuernos", y a la sociedad de las rupturas matrimoniales.
Pero en la actualidad, las pruebas
genéticas hacen que determinar la paternidad sea muy simple. Según la
Asociación Norteamericana de Bancos de Sangre, en 1999 se llevaron a cabo
280.000 pruebas de paternidad, tres veces más que una década antes. En el 28
por ciento de los casos se descubrió que el hombre que se sometía a los
análisis no era el padre.
En la mayoría de los Estados,
la ley todavía no logra seguirle el paso a la ciencia. En decenas de casos de
todo Estados Unidos, hombres divorciados y solteros que habían reconocido
hijos, ven que la justicia rechaza las pruebas genéticas que desmienten su
paternidad. También les ordena seguir manteniendo a chicos ajenos...
Los análisis de ADN plantean
una nueva instancia. "Dejar que la biología arrase con todo tiene sus
peligros —indicó Carol Sanger, profesora de derecho de familia en la Facultad
de Derecho de Columbia—. Quizás el Estado deba asegurarse de que, si se
descarta a un padre, haya otro que mantenga a esos chicos. La pregunta que hay
que hacerse es: ¿qué es lo que establece una relación paterna?".
El plazo para que un hombre
desconozca su paternidad o presente pruebas genéticas que la desmientan, varía
según el Estado. Algunos las admiten sólo durante los dos primeros años de vida
de un chico. Otros Estados aceptan un plazo de cinco años. El año pasado, Ohio
aprobó una ley que exime a los hombres de la cuota alimentaria si las pruebas
genéticas desmienten su paternidad.
A fines de 2000, la
Conferencia Nacional de Comisionados de Leyes Estatales presentó un proyecto
—que este año se instrumentó en varios estados, entre ellos Texas— por el que
se otorga a los hombres dos años a partir del nacimiento de un chico para
desconocer su paternidad.
"Descubrimos que entre
el 5 y el 10 por ciento de los chicos que nacen en el marco del matrimonio no
son hijos biológicos del marido —señaló Harry Tindall, presidente de la
comisión—. Tiene que haber cierta posibilidad de enfrentar las cosas, pero
establecimos que después de un nacimiento hay dos años para presentar pruebas o
callar para siempre".
Vemos así el impacto que tienen las pruebas biológicas en el derecho, que
vemos reflejados en los medios de comunicación.
Sumario: 1.- Introduccion. 2-Estructura. 3-
Síntesis protéica. 4-Replicación. 5. - Investigación y aplicación. 6. -Pruebas
de ADN.-
1. Introducción
El Ácido desoxirribonucleico (ADN),
es el material genético de todos los organismos celulares y casi todos los
virus. El ADN lleva la información necesaria para dirigir la síntesis de
proteínas y la replicación. Se llama síntesis de proteínas a la
producción de las proteínas que necesita la célula o el virus para realizar sus
actividades y desarrollarse. La replicación es el conjunto de reacciones por
medio de las cuales el ADN se copia a sí mismo cada vez que una célula o un
virus se reproduce y transmite a la descendencia la información de síntesis de
proteínas que contiene. En casi todos los organismos celulares el ADN está
organizado en forma de cromosomas, situados en el núcleo de la célula.
2.ESTRUCTURA
Cada molécula de ADN
está constituida por dos cadenas o bandas formadas por un elevado número de
compuestos químicos llamados nucleótidos. Estas cadenas forman una especie de
escalera retorcida que se llama doble hélice. Cada nucleótido está formado por
tres unidades: una molécula de azúcar llamada desoxirribosa, un grupo fosfato y
uno de cuatro posibles compuestos nitrogenados llamados bases: adenina
(abreviada como A), guanina (G), timina (T) y citosina (C). La molécula de
desoxirribosa ocupa el centro del nucleótido y está flanqueada por un grupo
fosfato a un lado y una base al otro. El grupo fosfato está a su vez unido a la
desoxirribosa del nucleótido adyacente de la cadena. Estas subunidades
enlazadas desoxirribosa-fosfato forman los lados de la escalera; las bases
están enfrentadas por parejas, mirando hacia el interior, y forman los
travesaños.
Los nucleótidos de cada una de las dos cadenas que
forman el ADN establecen una asociación específica con los correspondientes de
la otra cadena. Debido a la afinidad química entre las bases, los nucleótidos
que contienen adenina se acoplan siempre con los que contienen timina, y los que
contienen citosina con los que contienen guanina. Las bases complementarias se
unen entre sí por enlaces químicos débiles llamados puentes de hidrógeno.
En 1953, el bioquímico estadounidense James Watson y
el biofísico británico Francis Crick publicaron la primera descripción de la
estructura del ADN. Su modelo adquirió tal importancia para comprender la
síntesis proteica, la replicación del ADN y las mutaciones, que los científicos
obtuvieron en 1962 el Premio Nobel de Medicina por su trabajo.
3. Síntesis Proteica.
El ADN incorpora las instrucciones de producción de
proteínas. Una proteína es un compuesto formado por moléculas pequeñas llamadas
aminoácidos, que determinan su estructura y función. La secuencia de
aminoácidos está a su vez determinada por la secuencia de bases de los
nucleótidos del ADN. Cada secuencia de tres bases, llamada triplete, constituye
una palabra del código genético o codón, que especifica un aminoácido
determinado. Así, el triplete GAC (guanina, adenina, citosina) es el codón
correspondiente al aminoácido leucina, mientras que el CAG (citosina, adenina,
guanina) corresponde al aminoácido valina. Por tanto, una proteína formada por
100 aminoácidos queda codificada por un segmento de 300 nucleótidos de ADN. De
las dos cadenas de polinucleótidos que forman una molécula de ADN, sólo una,
llamada paralela, contiene la información necesaria para la producción de una
secuencia de aminoácidos determinada. La otra, llamada antiparalela, ayuda a la
replicación.
La síntesis proteica comienza con la separación de
la molécula de ADN en sus dos hebras. En un proceso llamado transcripción, una
parte de la hebra paralela actúa como plantilla para formar una nueva cadena
que se llama ARN mensajero o ARNm.
Un gen es una
secuencia de nucleótidos de ADN que especifica el orden de aminoácidos de una
proteína por medio de una molécula intermediaria de ARNm. La sustitución de un
nucleótido de ADN por otro que contiene una base distinta hace que todas las
células o virus descendientes contengan esa misma secuencia de bases alterada.
Como resultado de la sustitución, también puede cambiar la secuencia de
aminoácidos de la proteína resultante. Esta alteración de una molécula de ADN
se llama mutación. Casi todas las mutaciones son resultado de errores durante
el proceso de replicación. La exposición de una célula o un virus a las
radiaciones o a determinados compuestos químicos aumenta la probabilidad de
mutaciones.
4. Replicación
En casi todos los organismos celulares, la
replicación de las moléculas de ADN tiene lugar en el núcleo, justo antes de la
división celular. Empieza con la separación de las dos cadenas de
polinucleótidos, cada una de las cuales actúa a continuación como plantilla
para el montaje de una nueva cadena complementaria. A medida que la cadena
original se abre, cada uno de los nucleótidos de las dos cadenas resultantes
atrae a otro nucleótido complementario previamente formado por la célula. Los nucleótidos
se unen entre sí mediante puentes de hidrógeno para formar los travesaños de
una nueva molécula de ADN. A medida que los nucleótidos complementarios van
encajando en su lugar, una enzima llamada ADN polimerasa los une enlazando el
grupo fosfato de uno con la molécula de azúcar del siguiente, para así
construir la hebra lateral de la nueva molécula de ADN. Este proceso continúa
hasta que se ha formado una nueva cadena de polinucleótidos a lo largo de la
antigua; se reconstruye así un nueva molécula con estructura de doble hélice.
5. Investigación Y Aplicaciones.
El ADN continúa siendo objeto de estudio, y los
resultados de la investigación se aplican a muchas disciplinas. El llamado
Proyecto Genoma Humano es un programa de investigación financiado
principalmente por el gobierno de Estados Unidos que ha permitido determinar la
secuencia de bases de los 3.120 millones de pares de nucleótidos que forman el
material genético humano. El programa permitirá analizar las mutaciones que
causan las enfermedades genéticas y, por tanto, proporcionará la información
necesaria para desarrollar medicamentos y tratamientos de tales enfermedades.
La medicina forense utiliza
técnicas desarrolladas en el curso de la investigación sobre el ADN para
identificar delincuentes. Las muestras de ADN tomadas de semen, piel o sangre
en el escenario del crimen se comparan con el ADN del sospechoso; el resultado
es una prueba que puede utilizarse ante los tribunales. Véase Pruebas de
ADN.
6. - Pruebas De Adn.
Se ha realizado un buen
número de pruebas científicas que prueban que el ADN es la base de la herencia,
entre las que se pueden destacar: a) en el proceso normal de reproducción
celular, los cromosomas (estructuras con ADN) se duplican para proporcionar a
los núcleos hijos los mismos genes que la célula madre; b) las mutaciones
provocadas se producen por una alteración de la estructura del ADN que tienen
como efecto una grave alteración de la descendencia de las células afectadas;
c) el ADN extraído de un virus basta por sí mismo para reproducir el virus
entero, por lo que parece claro que, en la esfera jurídica y a efectos legales,
tiene toda la información genética para ello. Por todo ello, el ADN puede
llegar a ser muy útil en Derecho, no sólo para identificar a una persona
gracias a los restos orgánicos encontrados donde se haya cometido un crimen (en
especial en delitos contra la libertad sexual o en los que se ha ejercido
violencia), sino también para determinar la filiación biológica de una persona.[4]
El ADN puede aislarse a partir de casi
todas las células del organismo humano, habiéndose demostrado en numerosas
investigaciones forenses y de paternidad que aunque se haya aislado de
diferentes tejidos o células, reproducirá para un mismo individuo los mismos
patrones de tipificación.
Las muestras para la tipificación del
ADN se obtienen de cualquier tejido de nuestro cuerpo, generalmente sangre por
punción venosa. Sin embargo desde hace mas de cinco años el método que se va
imponiendo es la DETERMINACIÓN DEL ADN POR HISOPADO DE LA MUCOSA BUCAL.[5] En
este método mal llamado de la saliva, se obtienen miles de células que se
desprenden de la boca, lengua, mejillas etc. las cuales contienen la cantidad
necesaria de ADN para la determinación de una filiación o la identificación de
un individuo, con el mismo grado de certeza que el de la sangre.[6] Un ejemplo de la amplia experiencia
científica que se tiene con el mismo es el hecho que desde 1991 lo utilizan
como método de elección los laboratorios forenses de las Fuerzas Armadas de los
Estados Unidos para la identificación de sus integrantes.[7]
Ventajas y beneficios del
hisopado bucal:
* Método no invasivo. No requiere punzar la piel, no
hay agujas, no hay sangre, evitando traumatismos e infecciones especialmente en
niños y recién nacidos. Evita la ansiedad.
* Fácil y simple. Solo requiere un suave raspado de
la parte interna de la mejilla. El procedimiento requiere un total de 4 a 8
hisopos por persona. La recolección de la muestra solo toma unos minutos.
* A diferencia de la sangre, los hisopos no son
sensibles al tiempo ni a la temperatura.
* Al no usar tubos de vidrio se evita ruptura de
frascos con la consiguiente perdida de muestras y riesgos inherentes al
contacto con sangre, sida, hepatitis, etc.
* No tiene restricción de
edad.
* Es un método científicamente aceptado. Al igual
que muchos de los sistemas de ADN provee un poder de exclusión de la paternidad
superior al 99.50% y una probabilidad de paternidad superior al 99%.
Capítulo III : Jurisprudencia y doctrina sobre
el derecho a la identidad y su vinculación con las pruebas genéticas.
Sumario:
1.- Introducción . 2.- El fundamento normativo del derecho a la identidad en
el Derecho positivo argentino 3.- Avance Jurisprudencial.
1.- Introducción.
La legislación argentina ha
progresado mucho en materia de filiaciones extramatrimoniales hasta
equipararlas con las matrimoniales. Quedó atrás la absurda valoración de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Es
así que durante muchos años la ley negaba la realidad de ese hijo, por ejemplo adulterino, tuviera
madre y padre. Se dio un paso importante con la ley 14.367 ,que al menos
suprimió distinciones anacrónicas dentro de la categoría filiatoria
extramatrimonial. Antes ya se había abolido las tan injustas clasificaciones
de hijos sacrílegos e hijos incestuosos.
Debe existir reciprocidad entre la realidad biológica y
las normas. Es así que resulta interesante el fallo de la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires del 5/10/93 “A., L. O. c. F., J. L. y otra, s/
reconocimiento de filiación, impugnación de paternidad y cambio de apellido”,
se resolvió por mayoría que el presunto padre extramatrimonial no está
legitimado para impugnar la filiación matrimonial de su presunto hijo, ni para
emplazarla de acuerdo a lo que él dice y cree ser la realidad biológica.
El voto disidente del Juez Negri dice: “no me parece que un ámbito de diálogo
tan decisivo como el de la comunidad familiar pueda defenderse sino con la
verdad, o con el debate de la verdad. Es así. No se puede justificar la
restricción a la legitimación ni al consiguiente emplazamiento de la filiación,
alegando que cuando un hijo figura como nacido del matrimonio de sus padres A.
y B., y el supuesto padre extramatrimonial C. pretende desplazar la paternidad
que impugna como opuesta a la realidad biológica, hay que negarle a C. la
legitimación para proteger la paz familiar o la familia, o el matrimonio. Nada
de eso se defiende ocultando la verdad, porque hay otra verdad: la que dice
que, si acaso dentro de un matrimonio se infiltra como hijo de la pareja un ser
humano que biológicamente es hijo de otro padre, lo que perturba al matrimonio,
a la familia, y a la paz familiar es la conducta del cónyuge que tuvo un hijo
con una mujer que no es su esposa y ese hecho ya consumado no se borra ni se
remedia con esconder el resultado y dar vuelta la cara a la realidad. La
sinceridad de que ese hijo sea legalmente hijo de C. no puede ser esquivada por
la ley, so pretexto de tutelas a bienes que, antes de sufrir por el
emplazamiento verdadero de la filiación han sufrido por la conducta del cónyuge
que, incurso en adulterio ha disfrazado como hijo suyo a quien es hijo de otro
hombre”.
Es así que en el comentario del fallo el Dr. Bidart
Campos expresa que el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones,
y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurídicas no
obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien
biológicamente es hijo. Las normas que obstruyen emplazar la filiación que
corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales. Si ese resultado
deriva de negar la legitimación procesal para emplazar la filiación a quien
tiene derecho a que se la reconozca, lo son por la estrechez procesal. Y ello,
aunque esa estrechez figure, no en la ley procesal, sino en el Código Civil.
Esas normas dan vuelta la cara y miran para otro lado. Esa interpretación
aplicativa como la ha realizado la mayoría en el fallo, está reñida con la
Constitución y con la Convención sobre los Derechos del Niño.[8]
En
el ámbito de la doctrina los autores han coincidido en la existencia del
derecho a la identidad personal como un corolario del derecho a la dignidad
tutelado en la Constitución Nacional, como puede verse en los comentarios de
las sentencias que anteriormente hemos resumido.
Cabe puntualizar también que el art. 8 de la Convención sobre Derechos del Niño
dispone que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad (inc 1) y cuando un niño sea privado ilegalmente de
alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados
partes deberán prestar la asistencia...(inc. 2).
Obvio es que si los niños son sujetos a los cuales se puede privar de
identidad, es porque la privación de la identidad no es un imposible
ontológico, y por ende no es un imposible jurídico[9].
2.- El fundamento
normativo del derecho a la identidad en el Derecho positivo argentino.
En el ámbito de la doctrina los autores han
coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un
corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitución Nacional, como
puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos
resumido.
Cabe puntualizar también que el art. 8 de la
Convención sobre Derechos del Niño dispone que los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad (inc 1) y
cuando un niño sea privado ilegalmente de
alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados
partes deberán prestar la asistencia...(inc. 2).
Obvio es que si los niños son sujetos a los cuales
se puede privar de identidad, es porque la privación de la identidad no es un
imposible ontológico, y por ende no es un imposible jurídico. [10]
En la COMISIÓN II que trató el tema: LOS
ACECHOS DEL PROYECTO GENOMA HUMANO, presidida por la Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci y el Dr. Eduardo Fanzolato, En el Congreso de Derecho Privado se
establecieron las siguientes conclusiones entre las que se trataron las pruebas
genéticas:
PRINCIPIOS GENERALES:
1. El hombre de derecho debe mantenerse atento frente a los grandes
descubrimientos de la ciencia, para poner los límites éticos que correspondan y
para acompañar a la ciencia, no perturbándola en su desarrollo.
2. Los Derechos Humanos deben constituir el límite a toda aplicación o
actuación de técnicas genéticas en el ser humano. La ciencia debe procurar
humanizar al hombre, buscando su fin último (su mejor realización), mas no una
perfección artificial que atente contra su dignidad humana.
3. El proyecto genoma humano se emprendió con la esperanza de curar
enfermedades, superar problemas ecológicos, estudiar su evolución y mejorar el
conocimiento del ser humano. Sus objetivos son fundamentalmente: a)
Confeccionar un mapa de todos los genes humanos; b) Investigar la secuencia de
todos los genes descomponiéndolos en sus componentes químicos; c) Distribuir la
información entre los científicos del mundo; d) Desarrollar medidas éticas y
jurídicas que aseguren que la información se usa adecuadamente.
4. El avance de las investigaciones genéticas suscita problemas éticos,
filosóficos y religiosos que comprometen no sólo a la comunidad científica sino
a todas las personas; es necesario, entonces, delinear, en forma democrática y
universal una política que contemple también los intereses de los pueblos de
menor desarrollo tecnológico.
5. El derecho a la salud del individuo comprende las terapias génicas en
las células somáticas. En cambio, la modificación de las células germinales no
resultaría por el momento susceptible de terapia génica hasta que lo permitan
los avances científicos; como lo estableció la Declaración de Bilbao, es
prudente convenir una moratoria en el uso de las células germinales
genéticamente modificadas.
INFORMACIÓN GENÉTICA:
1. Clases. La información genética es de dos tipos: a) Primaria,
relativa a un elemento de la geografía de la especie humana; b) Secundaria o
nominativa, relativa a un sujeto determinado.
2. Caracteres de la información genética secundaria. La información
genética secundaria es de carácter confidencial por lo que su divulgación sólo
puede efectuarse con el consentimiento de la propia persona, pues de lo
contrario se viola su derecho a la intimidad.
3. Conflictos entre los derechos constitucionales a la intimidad, a la
identidad y a la defensa en juicio.
a) Los conflictos entre derechos constitucionalmente amparados deben ser
resueltos con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
b) La Convención Internacional de los Derechos del Niño otorga prioridad
al derecho a la identidad. No sería inconstitucional en nuestro país una norma
similar a la que se encuentra en otras legislaciones que distingue entre el
derecho al conocimiento de la realidad biológica y la falta de legitimación
para reclamar la filiación.
c) No se puede compeler físicamente a una persona a suministrar su
material genético, en ningún tipo de juicio. Sin embargo, en materia civil, es
constitucional establecer consecuencias para la negativa infundada; es
conveniente que la ley establezca una presunción en contra de la persona que se
niega injustificadamente a someterse a la prueba genética.
Sin embargo, es
necesario decir que en el derecho penal ya es posible la extracción compulsiva
de sangre, para proteger un interés superior.
3.- Avance Jurisprudencial
Nuestra jurisprudiencia
como lo adelantáramos comenzó reconociendo la aceptación de la introducción de
las pruebas biológicas diciendo que “el
art. 253 del Código Civil (t.o. según ley 23264) expresamente prevé que, en las
acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las
biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte...”[11]
En 1994 se logró
primero la prueba negativa de la paternidad y luego, por aplicación del sistema
denominado HLA (Human Lymphocyte Antigen), ya era posible afirmar de manera
casi absoluta con una certidumbre de noventa y seis (96) por ciento a noventa y
nueve (99) por ciento que una persona determinada era el padre biológico de
otra[12].
Si bien la prueba biológica no se trata de una prueba tasada con peso absoluto
propio, está cerca de ello; tan cerca como lo están los porcentajes de certeza
qwe proporcionan, y necesita de muy escaso complemento para formar plena
convicción.[13]
La negativa del demandado -quién no contestó
la demanda- a someterse a una prueba genética (extracción de sangre), sin
ninguna justificación que la respalde es concretamente ilegítima.
Importa, específicamente una grave presunción en contrario, ya que traduce el
propósito de obstaculizar un medio simple de implementación y eficaz en sus
resultados. Al respecto se trata de una constatación casi decisiva pues de
aquella conjunción de simpleza y eficacia puesta de resalto queda en el ánimo
del juzgador que la renuencia tiene el signo de impedir la demostración de la paternidad
que se resiste”, referido al examen de HLA. [14]
La Cámara Civil en el año 1997 decía que “La índole del
proceso de filiación justifica una visión solidarista de la carga probatoria,
ya que lo que está en juego no es solo el emplazamiento filial por lo que
existe un interés superior que debe protegerse. No puede entonces el presunto
padre limitarse a impedir con su comportamiento esquivo la realización de una
prueba mediante la cual se establecería con certeza casi absoluta si existe o
no el vínculo de filiación reclamado”.[15]
Referido
a si la ley distingue entre los posibles sujetos que pueden someterse a la
prueba y el efecto de su negativa “el art. 4 de la ley 23.511 no distingue si
el renuente es el padre o el abuelo de aquel cuyo vínculo filiatorio se busca
acreditar. La intención de la ley es clara al pretender despejar las dudas que
pudieran presentarse en cuanto a la filiación de las personas y es por ello que
-prudentemente- no distingue entre las personas habilitadas potencialmente para
practicarse dicho análisis (LEY 23511 Art. 4 ).[16]
Sobre
la negativa a someterse a las pruebas la jurisprudencia es abundante
sosteniendo que la misma constituye un indicio: “Cuando fuese necesario
determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese
verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por
el Juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la
materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios
constituirá indicio contrario a la posesión sustentada por el renuente. Los
jueces requerirán ese exámen al B.N.D.G. admitiéndose el control de las partes
y la designación de consultores técnicos.- (art. 4 ley 23.511). Es cierto que
no hay prueba genética que permita determinar el 100% de la paternidad, pero
también lo es que la relevancia científica es de tal importancia que se afirma
que la "compatibilidad inmunogenetica es la evidencia más importante del
siglo. [17]
Quien
frente a la demanda de filiación opone la "exceptio plurium
concubentium" se impone con mayor relevancia el deber procesal de
colaboración en razón del interés comprometido (derecho constitucional del
menor a conocer su propia identidad, art. 75 inc. 22 de la Constitución
nacional, 11 de la provincial, arts. 7 y 8 Convención sobre los Derechos del
Niño), debiendo contribuir a dar certidumbre al derecho en cuestión y a la
tutela efectiva del mismo cooperando en la búsqueda de la verdad material más
allá de los ritos y solemnidades del proceso para alcanzar así la realidad
jurídica objetiva, lo que no se compadece con la negativa a someterse a la
prueba genética (CON Art. 75 Inc. 22 ; CONB Art. 11 ; LEY 23849).[18]
Partiendo en el análisis de la interpretación que debe
darse a la negativa a la realización de la prueba inmunogenética de filiación
prevista por el art. 4° de la ley 23511, tal como su texto lo indica la misma
constituye un indicio contrario a la postura del renuente, siendo necesarios
otros elementos de prueba que sirvan para llevar al ánimo del juzgador la razón
de la pretensión. [19]
De
acuerdo a las reglas de la sana crítica y en función del adelanto científico
alcanzado, la negativa a someterse al estudio pericial en un juicio de
filiación en la que no sólo está comprometido el interés personal de las personas
involucradas sino la sociedad toda (arg. art. 255 C.C.-conf. ley 23.264-),
tiene un peso específico muy elevado en comparación con los demás indicios que
puedan analizarse (art. 163 inc. 5° C.P.C.). Por sí sola no alcanza de acuerdo
a la formulación legal vigente, pero necesita de muy escaso complemento para
formar plena convicción.[20]
El derecho a la identidad del hijo debe primar sobre
otros bienes jurídicos de menor jerarquía, sobre todo cuando se trata de
cuestiones meramente procesales. Ello impide, entonces, el desistimiento de un
juicio de filiación sin la conformidad del asesor de menores.- En una acción de
reclamación de estado, cuando se realiza un estudio de istocompatibilidad de
H.L.A., es de buena técnica agregar a los abuelos al trío típico: madre, hijo, padre alegado, pues las cifras de probabilidad de paternidad son
bajas. En cambio, ello no ocurre con la prueba de A.D.N., la cual brinda una
probabilidad cercana a la certeza.[21]
Sobre el
concubinato que según el art. 257 del Cód. Civil hace presumir la
paternidad es el estado matrimonial aparente de hecho, con comunidad de lecho,
domicilio y régimen de vida, y no equivale al simple mantenimiento de
relaciones sexuales al tiempo de la concepción.- La prueba conocida como
complejo mayor de histocompatibilidad o simplemente HIA permite afirmar que una
persona es progenitora de otra con una probabilidad de certeza cercana al 100%
y, si este método es complementado con el estudio de los sistema ABC de
proteínas séricas, enzimas y de los grupos eritrocitarios entonces la inclusión
o exclusión en el concepto de padre biológico es de una seguridad absoluta y la
única forma de desvirtuar las conclusiones positivas de estas investigaciones
es demostrando un impedimento determinante tal como la ablación de órganos
reproductores, la esterilidad absoluta o el alejamiento físico entre los
presuntos padres.[22]
Y por último referido a su constitucionalidad : Es constitucional obligar a una persona a una
extracción de sangre para efectuar examen genético que pruebe relaciones de
parentesco, al encontrarse en juego la identidad del menor, y que si bien la
ley civil no establece la obligatoriedad del examen, si lo es para casos
penales...pues en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe
ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la
verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores
más altos: la verdad y la justicia.[23]
Para el derecho, la paternidad posee un estatuto
natural, uno económico y uno jurídico. Natural porque biológicamente todo ser
tiene padre y es producto de la unión de dos células procedentes de un hombre y
una mujer. Sobre esto no hay discusión; el asunto se complica un poco al tener
en cuenta que, si bien la maternidad es susceptible de prueba directa porque
forma parte de un hecho: el alumbramiento, la paternidad requiere contar con
inferencias y presunciones, como la existencia de cohabitación, relación sexual
y aparte de eso, fidelidad en la mujer.
Pero, la llegada de un niño va mas allá de
ser un acontecimiento biológico y familiar, implica un nacimiento para el
Estado, el nacimiento de una persona jurídica, lo cual tiene consecuencias que
se materializan en DERECHOS Y DEBERES. Es aquí donde un asunto natural empieza
a ser objeto de legislación, con el fin de regular los alcances y limites del
vínculo entre padres e hijos.